การแอบถอดถุงยางอนามัยโดยพลการและ ‘พื้นที่สีเทา’ ในระบบกฎหมายอาญาไทย

เวลาเราพูดถึงความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราก็ดี ความผิดฐานกระทำอนาจารก็ดี ภาพสะท้อนถ้อยคำหรือฐานความผิดเหล่านี้ย่อมชัดเจนว่า การกระทำใดเป็นการข่มขืนกระทำชำเรา หรือการกระทำใดเป็นการกระทำอนาจาร อย่างไรก็ตาม เวลาเราพูดถึงการกระทำที่ฝ่ายหนึ่งแอบถอดอุปกรณ์การคุมกำเนิด (ซึ่งต่อไปนี้จะเรียกว่า “ถุงยางอนามัย”) ในขณะการมีเพศสัมพันธ์ (โดยยินยอม) กับคู่นอน โดยที่คู่นอนอีกฝ่ายหนึ่งไม่รู้เห็นหรือไม่ยินยอม ทั้งๆ ที่ทั้งสองฝ่ายตกลงกันไว้แต่แรกแล้วว่า ต้องสวมใส่ถุงยางอนามัยตลอดเวลาที่มีเพศสัมพันธ์ การกระทำดังกล่าวจะมีความผิดหรือไม่ และมีความผิดฐานใด?

การกระทำเช่นว่านี้ เราเรียกว่า ‘การสเตลธิง’ (Stealthing) ซึ่งเป็นประเด็นได้ที่มีการถกเถียงในบริบททางกฎหมายในต่างประเทศ ซึ่งในจัดการกับปัญหาดังกล่าว บางประเทศตรากฎหมายใหม่เพื่อลงโทษผู้กระทำความผิด ได้แก่ ‘ความผิดฐานแอบถอดถุงยางอนามัยโดยที่อีกฝ่ายหนึ่งไม่ยินยอมหรือไม่รู้เห็น’ แต่บางประเทศก็ไม่ได้ตรากฎหมายใหม่ แต่ให้ศาลปรับใช้บทบัญญัติแห่งกฎหมายที่มีอยู่แทน

บทความนี้ ต้องการที่จะเสนอปัญหาดังกล่าวในเบื้องต้น เพื่อหนึ่ง สร้างความตระหนักรู้ให้แก่นักกฎหมายและผู้อ่านว่า การกระทำดังกล่าวอาจเป็นความผิดได้ และสอง ผู้เขียนต้องการที่จะเปิดประเด็นปัญหาเพื่อให้ผู้ที่สนใจเรื่องนี้สามารถนำไปต่อยอดเพื่อศึกษาได้

1. บทนำ

การสเตลธิงก่อนที่จะถูกเข้าใจอย่างความหมายของทุกวันนี้ เดิมที มันเป็นพฤติกรรมที่เป็น ‘การให้ของขวัญ’ (Gift-giving) อย่างหนึ่งที่เกิดขึ้นใน ‘ชุมชนเกย์’ ที่ฝ่ายหนึ่งซึ่งมีเชื้อ HIV พยายามจะส่งต่อเชื้อ HIV ให้แก่คู่นอนของตนซึ่งไม่มีเชื้อ HIV โดยปราศจากความรับรู้หรือความยินยอมของฝ่ายนั้น ซึ่งกระทำผ่านกลวิธีต่างๆ เช่น แกล้งทำทีว่าจะสวมใส่ถุงยางอนามัยหลังจากตกลงแล้วว่าจะสวมถุงยางอนามัย เป็นต้น

การปรากฏตัวขึ้นของกลุ่มนักเคลื่อนไหวสิทธิความเป็นชาย ครั้นกระแสสิทธิสตรีนิยมเข้าสู่ช่วงคลื่นลูกที่สอง (ค.ศ. 1970) ที่ทำให้ผู้หญิงปรากฏตัวมากขึ้นในบริบทของสังคมที่ผู้ชายเชื่อว่า มันได้ทำลายโอกาสต่างๆ ที่เดิมเคยผูกขาดไว้กับผู้ชาย อันส่งผลให้ผู้ชายหลายคนสูญเสียโอกาสทางด้านการศึกษาและการงานนั้น ได้ทำให้ประเด็นการสเตลธิงขยายเข้ามาสู่การรับรู้ใน ‘ชุมชนรักต่างเพศ’ โดยกลวิธีหนึ่งของผู้ชายในการลุกขึ้นปฏิเสธและต่อสู้กับกระแสสตรีนิยม รวมถึงต่อต้านอุดมการณ์ที่มองผู้หญิงเป็นจุดศูนย์กลาง ได้แก่ การนำข้อเสนอสิทธิความเป็นชาย และปัญหาต่างๆ ของผู้ชายเข้าไปสู่ในพื้นที่แห่งโลกออนไลน์ ทั้งนี้ ด้วยความมุ่งหมายที่จะโจมตีกระแสสตรีนิยมที่สำหรับพวกเขาเป็นเรื่องที่ ‘เหยียบย่ำวัฒนธรรมสมัยใหม่’ และยืนยัน ‘หลักการที่ผู้ชายควรอยู่เหนือผู้หญิง’ ซึ่งพื้นที่ดังกล่าว ได้แก่ กระดานสนทนาในโลกออนไลน์ที่เรียกว่า ‘มโนสเฟียร์’ (Manosphere)

ในกระดานสนทนาหนึ่งภายใต้หัวข้อ ‘I Remove the Condom Without Them Knowing During ‘Stealth’ Sex’ ใน The Experience Project ซึ่งเป็นมโนสเฟียร์หนึ่งที่ปัจจุบันได้ปิดตัวไปแล้ว ได้มีสมาชิกหลายคนซึ่งเคยกระทำการสเตลธิงได้เข้ามาเขียนและเผยแพร่ข้อมูลและคำแนะนำต่างๆ เกี่ยวกับการเสตลธิง เพื่อสนับสนุนให้ผู้ชายกระทำการสเตลธิงกับคู่นอนของพวกเขา เช่น ประสบการณ์และความรู้สึกของตัวเองเกี่ยวกับการสเตลธิง กลวิธีในทำการสเตลธิงโดยคู่นอนไม่สามารถจับได้ เหตุผลที่พวกเขารวมถึง ‘ผู้ชายทุกคน’ ต้องทำการสเตลธิง ความชอบธรรมของผู้ชายในการสเตลธิง เป็นต้น ซึ่งล้วนแต่เป็นชุดของถ้อยคำที่ประกอบไปด้วยเหตุผลที่รับฟังไม่ได้และเห็นแก่ตัว เช่น “เพราะรู้สึกดีกว่าใส่ถุงยางอนามัย” “เพราะมันเป็นสิทธิของผู้ชายที่จะสามารถหลั่งน้ำอสุจิในช่องคลอดของผู้หญิง” “เพราะพวกเขาเกิดมาเพื่อทำสิ่งนี้” “ผู้หญิงสมควรที่จะต้องตั้งครรภ์” เป็นต้น

ถึงขั้นที่มีสมาชิกหนึ่งพยายามทำให้การสเตลธิงเป็นการกระทำที่ชอบธรรมและมีเหตุผล ด้วยการอ้างอย่างหยาบคายว่า “มันเป็นสัญชาตญาณของผู้ชายและเป็นสิทธิโดยกำเนิดของผู้ชาย” หรืออ้างว่า “เพราะมันเปรียบเสมือนเป็นศิลปะที่ทำให้พวกเขาได้เพิ่มเติมความพึงพอใจทางเพศ ได้รู้สึกตื่นเต้นจากการได้รอดพ้นการกระทำที่เสี่ยงที่จะถูกจับ และเพื่อให้สิ่งที่ผู้หญิงควรจะได้” โดยจากชุดถ้อยคำข้างต้นนี้จึงทำให้ Alexandra Brodsky เชื่อว่า พฤติกรรมการสเตลธิงเกิดมาจากความเกลียดชังต่อผู้หญิง และยังเป็นการเชิดชูและส่งเสริมอุดมการณ์ที่ผู้ชายควรเป็นใหญ่ (Male Supremacy)

2. การสเตลธิงและคำพิพากษาของศาลในต่างประเทศ

บทความวิชาการที่สำคัญที่บุกเบิกประเด็นสเตลธิงและเปิดประตูสู่พื้นที่สีเทาที่ใหม่และท้าทายในปริมณฑลของกฎหมาย ได้แก่ บทความเรื่อง ‘Rape-Adjacent’: Imaging Legal Responses to Nonconsensual Condom Removal (2017) ของ Alexandra Brodsky โดยบทความดังกล่าวได้มีการสัมภาษณ์บุคคลหลายคนที่เคยตกเป็นเหยื่อของการสเตลธิง โดยนอกจากข้อค้นพบเกี่ยวกับความกังวลใจ ความหวาดระแวง และความกลัวของผู้เสียหายในเรื่องโรคติดต่อทางเพศสัมพันธ์และ/หรือการตั้งครรภ์โดยไม่สมัครใจ รวมตลอดถึงความรู้สึกว่าถูกละเมิดสิทธิในร่างกาย ถูกทรยศหลอกลวงเพราะมีการละเมิดเงื่อนไขการมีเพศสัมพันธ์ และถูกทำลายความไว้เนื้อเชื่อใจแล้ว สิ่งที่ค้นพบคือ ความไม่รู้ของผู้เสียหายหลายคนถึง ‘ชื่อ’ ของการกระทำนั้น

ทั้งนี้ ส่วนหนึ่งอาจเป็นเพราะในเวลานั้น ยังไม่เคยมีคดีขึ้นมาสู่การพิจารณาและพิพากษาของศาลในสหรัฐอเมริกา ซึ่งความไม่รู้นี้เองได้ทำผู้เสียหายหลายคนไม่คิดที่จะแจ้งความร้องทุกข์กับเจ้าหน้าที่ตำรวจ เพราะพวกเขาคิดว่า การสเตลธิงไม่ใช่การกระทำที่เป็นความผิดต่อกฎหมาย ซึ่งหลังจากที่บทความของ Brodsky ได้เผยแพร่ไป ผู้เสียหายหลายคนได้ตระหนักว่า ตัวเองเป็นเหยื่อที่รอดจากการถูกล่วงละเมิดทางเพศ และได้เริ่มเข้ามาแบ่งปันเรื่องราวและประสบการณ์ของตัวเองที่ต้องตกเป็นเหยื่อ

ในการจัดการกับการสเตลธิง รัฐมีสองทางเลือก ได้แก่ ตรากฎหมายใหม่ หรือมิฉะนั้น ต้องบังคับใช้กฎหมายที่มีอยู่ โดยปล่อยให้เป็นหน้าที่ของศาลในการตีความกฎหมายที่มีอยู่ ซึ่งในที่นี้ ผู้เขียนจะกล่าวแต่เฉพาะในกรณีหลัง โดยหยิบยกคำพิพากษาที่เกิดขึ้นในต่างประเทศบางส่วน ได้แก่ ประเทศเยอรมัน ประเทศนิวซีแลนด์ ประเทศสวิตเซอร์แลนด์ และสหราชอาณาจักร เพื่อให้สอดคล้องกับที่ประเทศไทยเองก็ยังไม่มีการตรากฎหมายใหม่เช่นกัน ซึ่งข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น ได้แก่ การที่บุคคลสองคนตกลงร่วมกันถึงเงื่อนไขว่า อีกฝ่ายหนึ่งต้องสวมใส่ถุงยางอนามัยตลอดเวลาที่มีเพศสัมพันธ์ แต่ฝ่ายนั้นกลับฝ่าฝืนหรือทำลายเงื่อนไขนั้นด้วยการถอดถุงยางอนามัยออก โดยที่อีกฝ่ายหนึ่งไม่ได้ยินยอม

สำหรับประเทศเยอรมัน เดิม จำเลยถูกฟ้องด้วยข้อหาพยายามข่มขืนกระทำชำเรา แต่จำเลยต้องคำพิพากษาว่ามีความผิดฐานละเมิดทางเพศ (sexual assault) และถูกลงโทษจำคุก 8 เดือน แต่ให้รอการลงโทษไว้ พร้อมกับถูกปรับ 3,000 ยูโร และต้องชดใช้เงิน 96 ยูโรให้แก่ผู้เสียหายสำหรับค่าตรวจโรคติดต่อทางเพศสัมพันธ์

ประเทศนิวซีแลนด์ ศาลแห่งประเทศนิวซีแลนต์ได้พิพากษาลงโทษจำคุกจำเลยในความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา (rape) เป็นระยะเวลา 3 ปี กับ 9 เดือน

ประเทศสวิตเซอร์แลนด์ คดีหนึ่ง เดิม ศาลได้พิพากษาจำเลยให้ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา (rape) ตามประมวลกฎหมายอาญาสวิส มาตรา 190 โดยถูกลงโทษจำคุก 12 เดือน แต่ให้รอการลงโทษไว้ แต่ต่อมา ศาลอุทธรณ์พิพากษา แม้จะพิพากษายืนในโทษเดิม แต่ศาลได้พิพากษาแก้ฐานความผิดเป็นการกระทำผิดเกี่ยวกับเพศต่อบุคคลที่ไม่สามารถตัดสินใจได้หรือไม่สามารถขัดขืนได้ (sexual acts with persons incapable of judgement or resistance) ตามมาตรา 191 แต่สิ่งที่น่าสนใจคือ ปรากฏว่ามีอีกสองคนที่เกิดขึ้น แต่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต่างพิพากษายกฟ้องโดยเห็นว่า การสเตลธิงไม่เป็นความผิดต่อกฎหมายอาญา และก็ไม่ใช่กรณีขัดขืนไม่ได้ เพราะความผิดฐานนี้ไม่ใช่บังคับกับกรณีที่การขัดขืนไม่ได้เกิดจากความตกใจ และผู้เสียหายยังสามารถขัดขืนได้อยู่ แต่ศาลฎีกาก็เห็นว่า การกระทำของจำเลยในคดีทั้งสองอาจเป็นความผิดฐานล่วงละเมิดทางเพศ/คุกคามทางเพศ (sexual harassment) จึงมีพิพากษาให้ศาลล่างดำเนินการพิจารณาและพิพากษาต่อไป ซึ่งหากมีความผิดฐานนี้ จำเลยก็จะต้องเพียงโทษปรับเท่านั้น (มาตรา 198)

สำหรับคดีที่เกิดขึ้นในสหราชอาณาจักร ศาลได้ตัดสินให้ลงโทษจำคุก 12 ปี ด้วยความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา (rape)

จากข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้น เราจะเห็นว่า คดีที่เกิดขึ้น จำเลยจะถูกฟ้องด้วยข้อหาข่มขืนกระทำชำเรา แม้การลงโทษจะแตกต่างกันออกไป แต่สำหรับคดีที่ศาลพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรานั้น เราได้เห็นหลักฐานชิ้นดีที่สะท้อนว่า การสเตลธิง นอกจากเป็นความผิดอาญาที่เกี่ยวกับเพศแล้ว การกระทำดังกล่าวยังสามารถกลายเป็นการข่มขืนกระทำชำเราได้

การทำความเข้าใจคำพิพากษานี้อยู่ตรงที่การตีความ ความยินยอมของศาลในคดีดังกล่าว โดยในต่างประเทศ อย่างเช่น คดีที่เกิดขึ้นในสหราชอาณาจักร มีแนวคิดที่เรียกว่า ‘ความยินยอมแบบมีเงื่อนไข’ (Conditional Consent) ซึ่งเป็นแนวคิดที่ใช้เพื่อวินิจฉัยตอบปัญหาว่า ความยินยอมที่ให้ไว้เพื่อกระทำการอย่างใดอย่างหนึ่งยังคงมีอยู่หรือไม่ หากมีการกระทำอันเป็นฝ่าฝืนเงื่อนไขอันเป็นที่มาแห่งความยินยอมนั้น ดังที่ถูกใช้ในคดี Assange v. Swedish Prosecution Authority (2011)

ด้วยเหตุนี้เอง เมื่อความยินยอมในการมีเพศสัมพันธ์มีเงื่อนไขว่า ฝ่ายหนึ่งต้องสวมใส่ถุงยางอนามัยตลอดเวลาที่มีเพศสัมพันธ์ แต่ฝ่ายนั้นทำลายเงื่อนไขด้วยการแอบถอดถุงยางอนามัยออก จึงต้องว่า ความยินยอมนั้นถูก ‘ยกเลิก’ ไป กล่าวอีกนัยหนึ่ง เราต้องเข้าใจว่า หากฝ่ายนั้นไม่ยอมใส่ถุงอนามัยแต่แรก อีกฝ่ายหนึ่งก็คงไม่ให้ความยินยอมที่จะมีเพศสัมพันธ์ด้วยนั่นเอง

3. ปัญหาและความท้าทายในระบบกฎหมายไทย

สำหรับประเทศไทยที่ยังไม่มีกฎหมายเฉพาะ จากการศึกษาในเบื้องต้น ผู้เขียนพบกับปัญหาดังนี้ หนึ่ง ด้านการกำหนดฐานความผิด และสอง ด้านกฎหมายลักษณะพยานหลักฐาน

ในประเด็นแรก ในการกำหนดฐานความผิดนั้น ประเด็นอยู่ที่การตีความการกระทำนี้ โดยศาลมีสองทางเลือก ได้แก่ หนึ่ง ตีความ ‘ความยินยอม’ ในระบบกฎหมายไทยว่ามีความหมายเพียงใด หรือสอง การสเตลธิงเป็นการข่มขืนกระทำชำเราโดยการหลอกลวงหรือไม่

ในประเด็นที่สอง เราจะพบว่า หากเราดำเนินตามแนวทางเดียวกับการพิสูจน์ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเรา พยานหลักฐานที่จะทำให้ศาลเชื่อน่าจะเชื่อว่า มีการข่มขืนกระทำชำเราจริงต้องประกอบไปด้วย

• หนึ่ง มีการแจ้งความกับเจ้าหน้าที่หรือบอกกับบุคคลใกล้ชิดให้เร็วที่สุด
• สอง ต้องมีร่องรอยบาดแผลที่เกิดจากการขัดขืน
• สาม การข่มขืนกระทำชำเราต้องเกิดจากคนแปลกหน้า

แต่การพิสูจน์ความผิดเกี่ยวกับการสเตลธิงเป็นสิ่งที่ยากยิ่งกว่าการพิสูจน์ความผิดฐานข่มขืนกระทำชำเราข้างต้นนี้อีก แม้ชุดของพยานหลักฐานจะไม่พ้นไปจากเรื่องของน้ำอสุจิ การตั้งครรภ์ ใบรับรองจากแพทย์ว่าได้ติดเชื้อทางเพศสัมพันธ์ หรือประวัติการทำแท้ง แต่ก็ปรากฏตามข่าวข้างต้นที่จำเลยมักจะยกข้อแก้ตัวหรือข้ออ้างได้ว่า ถุงยางอนามัยขาดหรือหลุดออกโดยไม่ได้ตั้งใจ

สุดท้ายแล้ว ถ้าไม่มีพยานหลักฐานประกอบอื่น เช่น บทสนทนาระหว่างผู้กระทำกับเหยื่อหรือบุคคลที่เหยื่อไปเล่าให้ฟัง ก็คงเหลือแต่เพียง ‘คำเบิกความของเหยื่อที่อ้างตัวเองเป็นพยาน’ ความยากในการพิสูจน์นี้เองจึงทำให้ไม่น่าแปลกใจที่บางประเทศ เช่น ประเทศสหรัฐอเมริกา รัฐแคลิฟอร์เนียจะออกกฎหมายใหม่กำหนดให้เป็นความผิดในทางแพ่งเท่านั้น ทั้งนี้ เพราะว่า มาตรฐานในการพิสูจน์ความผิดของจำเลยในคดีแพ่งแตกต่างกันอย่างมากเมื่อเทียบกับมาตรฐานในการพิสูจน์ในคดีอาญา

เราต้องยอมรับว่า ปรากฏการณ์นี้เป็นสิ่งที่เกี่ยวพันกับกฎหมายอย่างมาก และเหยื่อหรือผู้เสียหายสมควรที่จะได้รับความคุ้มครองจาก ‘การกระทำที่เป็นพิษ’ นี้ ซึ่งไม่ว่าจะด้วยเหตุผลอะไรก็ตาม หากปราศจากความยินยอมอันบริสุทธิ์ระหว่างมนุษย์ด้วยกันแล้ว มนุษย์คนหนึ่งก็ไม่ควรละเมิดร่างกายมนุษย์อีกคนหนึ่ง และในขณะเดียวกัน บุคคลคนนั้นก็ไม่ควรบดขยี้ความไว้เนื้อเชื่อใจที่ฝ่ายหนึ่งได้ให้ไว้ในรูปแบบของเงื่อนไขแห่งการมีเพศสัมพันธ์ เพียงเพราะฝ่ายนั้นเข้าใจไปเองหรือหลงคิดไปเองว่า ‘ตนมีสิทธิกระทำได้’ ซึ่งความจริง เขาไม่ได้มีสิทธิเช่นนั้น

สุดท้ายนี้ แม้ผู้เขียนจะยังไม่มีข้อสรุปในสองคำถามข้างต้น เพราะเป็นสิ่งที่จะต้องมีการทำการค้นคว้าวิจัยและผลิตสร้างความรู้ต่อไปในภายภาคหน้า แต่ผู้เขียนก็หวังว่า บทความนี้จะช่วยให้นักวิจัยในทางกฎหมาย รวมถึงผู้อ่าน ได้เปิดมิติหรือมุมมองใหม่ ๆ ที่ทำให้ต้องตระหนักว่า การสเตลธิงเป็นเรื่องที่ท้าทายและน่ากังวลในทางกฎหมายและสังคม